Lunes, 25 de abril de 2011
Con gran alegr?a compartimos con los lectores de catholic.net esta sentencia argentina que pone las cosas en su lugar con respecto a este f?rmaco abort?geno, prohibiendo su prescripci?n m?dica
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Sentencia favorable contra la comercializaci?n  ?pastilla del d?a despu?s
Sentencia favorable contra la comercializaci?n ?pastilla del d?a despu?s" en Argentina
Mujeres por la Vida Asociaci?n Civil sin fines de lucro y Portal de Bel?n Asociaci?n Civil sin fines de lucro obtuvieron sentencia favorable en acci?n de amparo en la Provincia de C?rdoba de la Rep?blica Argentina contra la comercializaci?n de la pastilla abort?gena conocida como ?pastilla del d?a despu?s? o eufem?sticamente tambi?n conocida como contracepci?n de emergencia.


Con gran alegr?a compartimos con los lectores de catholic.net esta sentencia argentina que pone las cosas en su lugar con respecto a este f?rmaco abort?geno, prohibiendo su prescripci?n m?dica. Las valientes asociaciones civiles ?Mujeres por la Vida? y ?Portal de Bel?n? promovieron la acci?n de amparo de que da cuenta el fallo que se transcribe seguidamente y lograron el ?xito procesal. Una gran noticia para todos los provida del mundo digna de ser imitada en cada uno de nuestros pa?ses. Como no pod?a ser de otra manera, el maestro argentino provida y colega colaborador de catholic.net, estudioso y cultor del bioderecho Dr. Jorge Scala, nos ha enviado este fallo recient?simo del mes de agosto de 2008, que con gran gusto subimos a la web. Pero dejemos que la sentencia hable por si misma antes que cualquier comentario, que ya habr? tiempo de hacer.


SENTENCIA N?MERO: NOVENTA Y TRES
En la Ciudad de C?rdoba, a los siete d?as del mes de agosto del a?o dos mil ocho, siendo las diez horas y treinta minutos, se reunieron en Audiencia P?blica los Sres. Vocales de la Excma. C?mara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominaci?n, Dres. Julio C. S?nchez Torres, Mario S?rsfield Novillo y Mario Ra?l Lescano, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: ?MUJERES POR LA VIDA ASOC. CIVIL SIN FINES DE LUCRO c. SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE C?RDOBA ? AMPARO - RECURSO DE APELACI?N? expte n? 1270503/36; procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominaci?n en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelaci?n en contra de la sentencia n?mero doscientos diecisiete dictada el quince de junio de dos mil siete (fs. 660/686), por la Se?ora Jueza Dra. Mar?a de las Mercedes Fontana de Marrone, que resolv?a: ?1) No hacer lugar a la acci?n de amparo interpuesta por Mujeres Por la Vida, Asociaci?n Civil sin fines de lucro, contra la Provincia de C?rdoba, haciendo oponibles los efectos de la presente resoluci?n al tercero interviniente Portal de Bel?n, Asociaci?n Civil sin fines de lucro. 2) Imponer las costas a la actora y regular provisoriamente los honorarios correspondientes a los Dres. Marcelo Cristal Olguin y Miguel Hugo Vaca Narvaja en la suma de trescientos sesenta y ocho pesos ($ 368). Protocol?cese...?.

El Tribunal se plante? las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTI?N: ?Procede el recurso de apelaci?n de la parte actora y del tercero interesado?
SEGUNDA CUESTI?N: ?Qu? pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de ley result? que los Sres. Vocales emitir?n sus votos en el siguiente orden: Julio C. S?nchez Torres, Mario S?rsfield Novillo y Mario Ra?l Lescano.
A LA PRIMERA CUESTI?N PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. S?NCHEZ TORRES, dijo:

1.- Llegan los presentes autos a este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelaci?n interpuesto por la parte actora y co demandante en contra de la sentencia que luce a fs. 660/686, siendo concedido a fs. 703 y 731, respectivamente.

2.- La parte actora expresa agravios a fs. 687/697 quej?ndose por los siguientes motivos, a saber: a) por la inoficiosidad de la no identificaci?n de los productos motivos del amparo. Dice el quejoso que la falta de identificaci?n de los elementos qu?micos concretos resulta in?til, ya que cualquiera sea la marca, laboratorio, fabricante, coinciden en el hecho f?ctico dirimente, cual es que uno de los mecanismos de acci?n de la p?ldora es modificar el endometrio y de esa manera inhibir la implantaci?n de un huevo fecundado si ya existi? fecundaci?n, cuando lo relevante en este amparo es el mecanismo de acci?n letal. A?ade que se trata de efectos producidos, lo que ha sido dejado por la sentenciante.; b) por la improcedencia formal y sustancial de la participaci?n de la Anmat en el expediente. Destaca que el organismo que autoriz? la comercializaci?n de las p?ldoras no est? demandado y es jur?dicamente irrelevante dado que la demandada se ha reservado el poder de polic?a sanitaria; c) la prueba dirimente en torno al efecto antianidatorio. Afirma el apelante que esta consecuencia ha sido sostenida por la propia demandada y reconocido por la Anmat, adem?s de los prospectos adjuntados a la litis de donde surge claramente que el efecto es modificar el tejido endometrial, produci?ndose una asincron?a en la maduraci?n del endometrio que lleva a inhibir la implantaci?n, todo ello adem?s de la prueba testimonial rendida en el sub examine; d) porque en el derecho argentino no existe controversia posible en cuanto al comienzo de la persona humana. Dice el quejoso que se pide la tutela de los seres humanos, no de las ganancias de los laboratorios organizados como sociedades an?nimas. A?ade que en cuanto a la vigencia temporal de la personalidad jur?dica de los seres humanos, basta decir que el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar? protegido por ley, por lo que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; e) porque la vida humana comienza con la fertilizaci?n. Manifiesta el recurrente que la vida humana empieza con la fecundaci?n del ?vulo, con la concepci?n, destacando que el proceso de concepci?n dura dieciocho horas y termina cuando est? definitivamente constituido el nuevo genoma personal que conducir? todo el desarrollo y la existencia del nuevo ser humano ya concebido. No es cierto que la vida humana empiece con la implantaci?n. La tutela constitucional e internacional otorgan resguardo desde el momento de la concepci?n; f) porque no hay certeza absoluta en materia de ciencia experimental, ni duda posible en un fallo judicial. Se?ala el quejoso que la sentenciante exige a la ciencia emp?rica una certeza absoluta en la determinaci?n del momento del inicio de la vida humana, cuando las ciencias experimentales se manejan con verdades provisorias, denegando justicia con la excusa de sus dudas, negando finalmente hacer el control de constitucionalidad. Afirma que la Juzgadora no quiere reconocer lo evidente, esto es, que hay vida humana desde la fecundaci?n lo cual est? garantizado como el principal derecho humano; g) porque no se respet? el in dubio pro homine. Sostiene que en el sub judice se demand? la tutela de la vida del nasciturus, lo cual no se ha logrado en autos dado los fundamentos expuestos en el decisorio que se recurre. Se?ala que si la sentenciante dud? si las p?ldoras matan seres humanos, no pod?a v?lidamente resolver que se siguiera repartiendo, en lugar de proteger la vida de ellos. En definitiva, pide se haga lugar al recurso, con costas.

3.- A fs. 707/730vta. luce la expresi?n de agravios del tercero interesado quej?ndose por las siguientes razones, a saber: a) porque la sentenciante desconoce cuando comienza la vida humana. Dice esta parte que conforme se desprende claramente del derecho interno e internacional, la persona humana comienza con la concepci?n. Cita el apelante numerosa doctrina y texto de tratados internacionales. Hace presente que la distinci?n efectuada por Orgaz hace tiempo ya, no puede ser atendida, desde que no puede existir en Am?rica un ser humano que no tenga personalidad jur?dica, y adem?s est? claro que aqu? no se afirma que la vida humana comience y se proteja desde la implantaci?n, sino desde la concepci?n que es algo distinto, conforme lo ilustra el recurrente; b) porque la sentenciante pone en duda que la anticoncepci?n de emergencia que la demandada acept? suministrar, act?e luego de la concepci?n de un nuevo ser humano, destruy?ndolo al impedir su implantaci?n. Afirma el quejoso que la propia Provincia de C?rdoba acept? ese efecto y adem?s existe prueba contundente sobre la consecuencia de la p?ldora. c) porque la Juez a quo afirm? que la legislaci?n autoriza medicaci?n anticonceptiva y la de autos es post conceptivo; d) porque la Juzgadora sostiene que la anticoncepci?n de emergencia est? aprobada por la Anmat y siendo as?, no podr?a debatirse en este proceso si tiene efectos que lesionan derechos constitucionales. Esa aprobaci?n, dice el apelante, no puede contrariar la Constituci?n Nacional, los tratados, ni el C?digo Civil. Se?ala que no hay raz?n jur?dica que avale que la demandada pueda permanecer inerme frente a semejante forma de intervenci?n federal, donde se violan un conjunto de derechos humanos b?sicos. Manifiesta que en estas actuaciones se cuestiona un acto ileg?timo de la Provincia de C?rdoba contrario a los textos constitucionales, al C?digo Civil y a la Ley Nacional N 25.673; e) porque la Jueza sostuvo que otros autores y sistemas jur?dicos demostrar?an que la vida humana comienza en la anidaci?n, y no en la concepci?n. Manifiesta el quejoso que la sentenciante debe cumplir con la ley argentina; f) porque la Juez a quo ha dejado de lado los principios rectores en esta materia, tales como el de efecto ?til, el de primac?a de la buena fe, del texto de interpretaci?n restrictiva de las restricciones de derecho y el principio de autonom?a; tambi?n ha obviado los principios de supremac?a de la norma m?s favorable y pro homine. Hace reservas del caso federal, inconstitucionalidad y del caso internacional.

4.- A fs. 738/742 y fs. 999/1001 lucen las contestaciones de agravios producidas por la parte demandada, donde se solicita el rechazo del remedio intentado, con costas. Por ?ltimo, a fs. 1057/1091 obra el enjundioso dictamen del Sr. Fiscal de las C?maras Civiles y Comerciales. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta.

5.-Ingresando a la cuesti?n tra?da a decisi?n, antes de comenzar con los agravios vertidos por la actora y tercera interesada, ambos similares, debe indicarse que en el sub examine se ha impetrado una acci?n de amparo. Ello se pone de resalto ya que como se ver?, no se configuran los requisitos de este remedio.

6.- As?, verbigracia, la v?a elegida requiere de un acto arbitrario o ileg?timo que causa en forma inminente un da?o. De esta manera, se muestra cu?l es el camino id?neo derivado de la Constituci?n Nacional a favor de toda persona que, en forma actual e inminente vea o pueda ver lesionado un derecho o garant?a personal o grupal, sea que se trate de una acci?n u omisi?n, p?blica o privada. Importa un expediente excepcional al que s?lo debe buscarse cuando otras v?as recursivas se muestran ineficaces para alcanzar la protecci?n deseada.

En otras palabras, la inminencia o causaci?n del perjuicio s?lo puede removerse por v?a del amparo; el da?o, entonces, debe ser concreto y no hip?tetico; adem?s, ha de tratarse de un supuesto claro de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. (Carranza Torres, L.R. "Pr?ctica del Amparo. Doctrina y Jurisprudencia" Cba. Alveroni, 1998, p. 23 y ss.; T.S.J. In re:" Miranda, L. c/ Municipalidad de C?rdoba" pub. Semanario Jur?dico N 1244, T. 80, p. 664).

7.- Debe a?adirse a los conceptos expuestos precedentemente, que la arbitrariedad o ilegalidad se debe advertir de forma evidente del acto cuestionado, ya que el amparo se frustra cuando aquellas que se invocan no surgen de modo manifiesto, resultando extra?as a la acci?n impetrada, dado que se requerir? un mayor esfuerzo y por ende, mayor debate y prueba, lo cual excede, reitero, esta acci?n (art. 2 inc. d) de la Ley 4915) (T.S.J. in re: "La Rocca, F. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de C?rdoba" Semanario Jur?dico N 2106. T. 79, p. 262).

8.- Es menester insistir en que la lesi?n, restricci?n, alteraci?n o amenaza del derecho o garant?a constitucional que proviene del acto que se cuestiona, debe surgir de manera clara y ostensible. La primera apariencia del acto atacado muestra la violaci?n del derecho subjetivo. Se trata de una actuaci?n contraria a las normas del derecho objetivo. -Constituci?n Nacional. Tratados Internacionales, Leyes, Decretos, Resoluciones u Ordenanzas-, o cuando el acto padece o denota irracionalidad, capricho lo cual muestra la arbitrariedad (Palacio, L. "La pretensi?n de amparo en la reforma constitucional de 1994" LL. 1995. -D- 1238; Sag?es, N.P. "Derecho Procesal Constitucional. Acci?n de Amparo" Bs.As. Astrea,p. 122; Salgado, A.J. "Juicio de Amparo y acci?n de inconstitucionalidad" Bs.As. Astrea, p. 1987 p. 3.y ss.).

9.- Los conceptos vertidos m?s arriba deben cotejarse con la acci?n de amparo intentada en el sub examine en donde a fs. 64/72 vta. la parte actora solicita se declare "la inaplicabilidad en todo el territorio de la Provincia del reparto de las denominadas "p?ldoras de anticoncepci?n de emergencia". Para ello V.S. debe declarar inconstitucional la resoluci?n o decisi?n de facto gubernamental de distribuirlas: todo ello por violaci?n del derecho de incidencia colectiva a la vida, con rango constitucional, y conforme a las razones de hecho y de derecho que expongo a continuaci?n". Agrega el demandante que se presenta la acci?n dentro de los 15 d?as de que se ejecuta el reparto indiscriminado de la p?ldora, resuelta de facto y manu militari por el Ministerio de Salud de la Provincia (fs. 65 vta.). Sostiene que el derecho lesionado es la garant?a de inviolabilidad de la vida humana desde el momento de la concepci?n. Sigue diciendo que el acto lesivo es pr?stino ya que al repartirse un producto qu?mico que impide la implantaci?n del ?vulo fecundado, mata a un ser humano en sus primeros d?as de vida (fs. 66). El acto cuestionado amenaza de manera inminente de muestre a muchos seres humanos por nacer (ver fs. 70). La ilegalidad a juicio del amparista est? en la praxis de la accionada de entregar gratuitamente elementos que impiden la anidaci?n del embri?n humano (fs. 71). De similar tenor es la presentaci?n realizada a fs. 258/266 por el tercero interesado.

10.- Se advierte as? que se trata de un hecho y no de un acto en sentido estricto lo aqu? atacado. Es la conducta de repartir gratuitamente, de forma indiscriminada por parte de la demandada el anticonceptivo de emergencia. Precisamente, este accionar de la Provincia de C?rdoba es ilegal en forma manifiesta, ya que la p?ldora que se entrega en nosocomios de ?rbita de la demandada, son antianidatorios, seg?n los apelantes.

11.- Los recurrentes manifiestan en sus memoriales de agravios que han demostrado al interponer la v?a de que se trata que el anticonceptivo de emergencia retrasa el ciclo menstrual, previene la fertilizaci?n o evita que un ?vulo fertilizado se implante en la matriz o en el ?tero (fs. 25 vta., 26 vta. fs. 30). A fs. 45 se lee que:" El levonorgestrel es un anticonceptivo oral de urgencia (p?ldora del d?a siguiente"), tipo progest?geno con s?ntesis con ligera actividad estrog?nica y androg?nica. No se conoce el mecanismo de acci?n preciso de Pstinor. A las dosis recomendadas, se piensa que el levonorgestrel act?a evitando la ovulaci?n y de la fertilizaci?n si la relaci?n sexual ha tenido lugar en la fase preovulatoria, que es el momento en el que la posibilidad de fertilizaci?n es m?s elevada. Tambi?n puede producir cambios endometriales que dificultan la implatanci?n. No es eficaz una vez iniciado el proceso de implantaci?n." (ver tambi?n fs. 47, 50, fs. 188, fs. 251, fs. 800). Teniendo en cuenta que la p?ldora del d?a despu?s podr?a impedir la anidaci?n del ?vulo fecundado, y dado que persona por nacer para nuestro ordenamiento sustancial se tiene desde la concepci?n, la conclusi?n para los recurrentes fluye sola. Aquel medicamento atenta contra el valor vida reconocido en la Constituci?n Nacional, Tratados Internacionales y derecho interno.

12.- Sin embargo, esa conclusi?n en mi opini?n es m?s efectista que real. Si formalmente no es procedente la v?a elegida por la parte actora y tercero interesado, desde el punto de vista sustancial no se altera la consideraci?n expuesta.

13.- En primer lugar, s?lo hay que detenerse en uno de los posibles efectos del medicamento cuestionado cual es la implantaci?n del ?vulo fecundado. Los otros efectos como son retraso del ciclo menstrual o prevenci?n de la fertilizaci?n no pueden ser juzgados como abortivos, ni que afectan el valor vida.

14.- Entonces, la premisa de la cual hay que partir es de aquella informaci?n que adjuntan los recurrentes, cual es que podr?a la p?ldora impedir el anidamiento del ?vulo fecundado en el ?tero. Se puede afirmar que no hay certeza que esta p?ldora, mal llamada del d?a despu?s, pudiere obstaculizar la anidaci?n. Pero, a?n cuando la falta de certeza no fuera importante, cabe interrogarse ?si por ello es abortiva?.

15.- Si tenemos en cuenta que el valor vida, como se dijera antes, queda protegido en la Carta Magna, Tratados Internacionales y derecho interno desde la uni?n del gameto femenino y masculino, ello no lleva a la conclusi?n que aquella p?ldora sea abortiva, ya que para semejante conclusi?n se requerir?a prueba indefectible del embarazo, lo cual lleva a otra afirmaci?n dif?cil de sostener, cual es, que de toda relaci?n sexual siempre se produce un nuevo ser. Es claro que si el medicamento impugnado impide la anidaci?n y por ello es abortiva, se presupone que hay vida en formaci?n (persona por nacer). De tal modo, la conclusi?n es que toda mujer que concurre a un Hospital de la demandada luego de haber tenido una relaci?n sexual est? embarazada. Se advierte as? que la premisa de la cual parten los apelantes es falsa, adem?s de no ser comprobable emp?ricamente. No toda mujer que asisti? a un nosocomio p?blico ha concebido por haber tenido relaci?n sexual.

16.- Recu?rdese que los caminos ordinarios de fertilizaci?n por v?as naturales, presupone que en el acto sexual el hombre deposite en la cavidad vaginal una cantidad de espermatozoides normales. La mujer debe encontrarse a su vez en lo que se denomina per?odo f?rtil del ciclo menstrual, y su ?vulo debe estar en condiciones normales. Pero a?n as?, no todo acto sexual es fecundo. Es que se ha comprobado que varios ?vulos fecundados no llegan a realizar su implantaci?n, es decir, abortan naturalmente y a veces, estos abortos espont?neos no son percibidos, ya que no se les reconoce como tales, sino que se los considera "s?lo un flujo menstrual inusualmente espeso" (Fletcher, J. "Etica del control gen?tico" Bs.As. La Aurora. 1978, p,85; Gafo, J. "10 palabras clave en Bi?teca" Madrid. Verbo Divino. 1993, p. 57; Martinez, A. R. "La Infertilidad y sus tratamientos" en Andorno, R.L. y otros "El Derecho frente a la Procreaci?n Artificial" Bs.As. Abaco. 1997, p. 23/5).

17.- De lo expuesto, s? puede extraerse una conclusi?n cierta y no hipot?tica, ni la fecundaci?n, ni el embarazo se siguen indefectiblemente de todo coito. Sobre el particular, se ha dicho que:"por cada relaci?n sexual no protegida que tenga lugar entre la segunda y tercera semana del ciclo, ocho de cada 100 mujeres llegar?n a embarazarse", agreg?ndose que: con el uso de las PAE, este porcentaje se reducir?a a s?lo dos mujeres, representando una falla del 2%, equivalente a 75% de efectividad" (Schiavon, R.; Jim?nez- Villanueva, C. H.; Ellerston, Ch., Langer A. "Anticonceptivos de Emergencia: un m?todo simple, seguro, efectivo y econ?mico para prevenir embarazos no deseados" en www.en 3d?as.org./frames/f-bibliograf?a.html).

18.- Los autores reci?n citados expresan que las pastillas anticonceptivas de emergencia combinadas "son pastillas de uso normal y ampliamente aceptado en anticoncepci?n. Estas contienen estr?genos y una progestina sint?tica, las que se administran en dosis mayores y por tiempos cortos, siempre despu?s de una relaci?n sexual no protegida. Este m?todo se conoce como el "el m?todo de Yuzpe" por el m?dico canadiense ... Yuzpe que inici? los estudios cl?nicos de efectividad en los a?os setenta. Tambi?n se conocen como "pastilla del d?a despu?s"...; sin embargo, no es aconsejable utilizar este t?rmino, ya que puede inducir el concepto err?neo de que su ventana de intervenci?n se l?mite exclusivamente entre a las 12 y 24 hs. posteriores al coito" (Schivaon, R. y Otros, ob. cit. ).

19.- De tal modo que, si las p?ldoras anticonceptivas de emergencia pueden efectuarse con determinadas dosis de pastillas anticonceptivas ordinarias combinadas, no corresponde decretar la prohibici?n de la entrega de estas p?ldoras, con base en el hipot?tico efecto antianidatorio de ese medicamento, ya que no es nuevo en nuestro pa?s la comercializaci?n de esta clase productos. A ello hay que a?adir que la p?ldora no interrumpe jam?s el embarazo, siendo su mayor efectividad anticonceptiva cuando menor es el intervalo entre el coito y la primera dosis (Schiavon, R. y Otros ob. cit.). En otras palabras, que esta pastilla se tome despu?s de haber tenido una relaci?n sexual no es demostrativa por s? que sea abortiva, porque habr?a que concluir que s?lo tiene el car?cter de anticonceptivas aquellas que se ingieren antes de mantener una relaci?n sexual, y a?n as?, dado que el dispositivo intrauterino tampoco es aceptado. Ya se dijo que no todo coito genera (siempre) una nueva c?lula.

20.- Adem?s, sostener que las pastillas que distribuye la demandada tienen capacidad de matar a un ser humano (impiden la anidaci?n del ?vulo fecundado). requiere con certeza que la mujer se encuentre embarazada, esto es, que el espermatozoide hubiere fecundado al ?vulo; desde este momento y no antes, puede decirse que hay persona por nacer digno de tutela (arts. 63 y 70 del C. Civil). Entonces, ?c?mo puede una mujer que ingiere una p?ldora cuya prohibici?n peticiona la actora, al d?a siguiente de haber mantenido relaci?n sexual, conocer su estado si no se puede comprobar?. El embarazo, por el contrario, s? es verificable. Rep?rese que la confesi?n de mujer de haber abortado no es suficiente por s? misma para acreditar la comisi?n de este delito, si no se encuentra corroborada por prueba pericial (Nu?ez, R. "La Prueba del Aborto" LL. 1979 -A-513).

21.- No debe perderse de vista que la variable temporal m?s importante que determina la probabilidad de un embarazo es el intervalo entre el acto sexual y la ovulaci?n. As?, verbigracia, "si la relaci?n sexual ocurre 4-5 d?as antes de la ovulaci?n, los espermatozoides deber?n sobrevivir todo este lapso en el tracto genital femenino antes de iniciar el proceso de la fertilizaci?n. A?n cuando el coito ocurre inmediatamente previo o simult?neo a la ovulaci?n, se requiere de tiempos definidos para que se lleven a cabo diferentes eventos posovulatorios responsables del embarazo", a?adi?ndose que "la disminuci?n de efectividad anticonceptiva de la AE conforme transcurre el tiempo desde el coito, y en especial la incapacidad de cualquier r?gimen actual de AE de inducir un sangrado en caso de retraso menstrual debido a un embarazo, es la demostraci?n m?s simple de que la AE act?a siempre antes de un embarazo, indicado su capacidad de prevenirlo, pero no de interrumpirlo" (Schiavon, R. y otros, ob. cit.. ) Tambi?n se ha puntualizado que si "el ?vulo fecundado se ha implantado, el levonorgestrel no s?lo no lo da?a sino que hasta puede favorecer las condiciones de implante (acci?n progestacional)", ni tampoco que modifique la calidad receptiva del endometrio (Galimberti, D. "La Anticoncepci?n de Emergencia" Jurisp. Nacional, p. 210).

22.- Jur?dicamente no puede tildarse de abortivas las p?ldoras cuya prohibici?n se peticiona en el sub lite. Ahora bien, el planteo de los recurrentes, en rigor de verdad, va m?s all?. No se limitan a solicitar la prohibici?n de entrega de este medicamento porque su ingesta configura un delito de aborto, sino porque como podr?a impedir la anidaci?n en el ?tero del huevo fecundado, la tutela legal de la vida humana se ve vulnerada.

23.- Veamos, para nuestro ordenamiento sustancial interno, la persona existe desde la concepci?n en el seno materno y persona por nacer es aquella que no habiendo nacido se encuentra en dicho seno (arts. 63 y 70 del C. Civil). Concordantemente, el art. 4 inc. 1 de la Convenci?n Americana de los Derechos Humanos indica que:"toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar? protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepci?n. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente, agreg?ndose en otro dispositivo que "para los efectos de esta Convenci?n, persona es todo ser humano" (art. 1 inc. 1). (Ver tambi?n: art. 6 inc. 1 de la Convenci?n sobre los Derechos del Ni?o que entiende por ni?o todo ser humano desde la concepci?n y hasta los dieciocho a?os) (art. 75 inc. 22 C. Nacional).

24.- Volviendo al caso sub judice, el efecto antianidatario de la medicaci?n cuya prohibici?n de entrega por parte de la demandada aqu? se solicita, requiere de manera cierta que hubiere ocurrido concepci?n en el cuerpo de la mujer; a su vez, no toda relaci?n sexual provoca un nuevo ser. Por ende, la protecci?n legal de la vida es en tanto y en cuanto se verifica en el cuerpo femenino una nueva c?lula, ya que de contrario, estar?amos prohibiendo la entrega de la medicaci?n s?lo por las dudas; se tratar?a de una da?o conjetural, y no de amenaza de perjuicio como previene el art. 1 de la Ley 4915 y conc. (Blanco, L.G. "Anticoncepci?n de Emergencia" en Bio?tica y Derecho. Cuestiones Actuales" Bs.As., p. 232).

25.- Coloc?ndonos a?n en una posici?n favorable a los recurrentes, puede se?alarse que en el supuesto del aborto terape?tico se prefiere el derecho de la mujer a no quedar embarazada violentamente en desmedro del derecho a nacer del nuevo ser humano, aspecto este ?ltimo sobre el cual no hay dudas sobre su existencia (art. 86 incs. 1 y 2 C.P.). Mientras que en el caso sub judice se configura la duda sobre si la mujer luego de una relaci?n sexual, ha concebido, ya que si no se produjo la ovulaci?n, el citado medicamento impedir? esta actividad. A ello se suma que no todas las opiniones cient?ficas sobre este medicamento le otorgan la cualidad que tanto pregona la actora y el tercero interesado (obstaculizar la nidaci?n) (Gafo, op. cit. p. 82/3).

26.- De tal suerte que si el aborto antes referido resulta no punible, la ingesta de las p?ldoras anticonceptivas de emergencia no puede calificarse de il?cita o que atenten contra la vida humana, salvo que se parta de un supuesto que no es comprobable, cual es que toda relaci?n sexual trae aparejada indefectiblemente una nueva vida. En rigor, nadie puede afirmar esto ?ltimo de manera certera. A ello se debe a?adir que, no todo acto sexual tiene habilidad suficiente para producir la fecundaci?n del ?vulo, a lo que se debe a?adir que para prohibir el medicamento aqu? atacado, se requerir?a comprobar que la mujer que lo ingiere se encuentra embarazada por haber tenido relaci?n con su pareja, lo cual no es comprobable al momento en que se peticiona la entrega de la p?ldora (Blanco, L.G. op. cit. p. 250/251; Bidart Campos, G. J. "Un amparo existoso que deja algunas dudas en tema conflictivo ?por qu?? Rev. LL. 7/5/2002); Gil Dom?nguez, A. "Ley Nacional de Salud Sexual y Procreaci?n Responsable" Bs.As. Ad Hoc.2003, p.77/8).

27.- En el sub lite, los apelantes han esgrimido como estandarte de su discusi?n el valor vida de la persona por nacer, ya que a juicio de los quejosos la mal llamada p?ldora de anticoncepci?n de emergencia impide la nidaci?n del ?vulo fecundado en la mucosa uterina (ver fs. 68/9). Sin embargo, adem?s de no estar comprobado dicha aserci?n, los recurrentes olvidan los criterios adoptados por la Organizaci?n Mundial de la Salud y por la Asociaci?n Latinoamericana de Investigadores en Reproducci?n Humana), dado que sostuvieron que:" la pastilla inhibe la ovulaci?n antes que ocurra la fecundaci?n y que, desde el punto de vista cient?fico no es abortiva. Es m?s, la ?ltima Asociaci?n mencionada declar? que la poblaci?n de Am?rica Latina necesita tener a su disposici?n la anticoncepci?n de emergencia, adem?s que la Organizaci?n Mundial de la Salud estableci? que se trata de un m?todo anticonceptivo m?s (V?ase diario La Naci?n del 7/3/2002 y en especial punto 2 de la Declaraci?n sobre anticoncepci?n de emergencia de la XVII Reuni?n de la Asociaci?n Latinoamericana de Investigadores en Reproducci?n Humana. Curitiba. Brasil. 01 de mayo de 2002, pub. en www.encolombia .com/medicina/ginecolog?a/obstrecia.52201eventos.htm.).

28.- Tal cual ha sido planteada la acci?n tra?da a consideraci?n de este Tribunal de Grado, puede se?alarse que los apelantes arguyen que la entrega gratuita del medicamento por parte de la demandada, del cual se viene hablando, atenta contra la vida humana; resulta una actividad il?cita. Mas, ello supone obviar que la mujer que decide tomar esa pastilla ejerce una actividad permitida cual es, el derecho a la salud reproductiva (art. 6 Ley 25.673), desconociendo si se encuentra embarazada, a posteriori de haber mantenido relaci?n sexual, estado que al momento de solicitar la entrega no es verificable. De tal modo, los recurrentes pretenden que se reciba el amparo en base a la supuesta concepci?n; al principio irrefragable que toda relaci?n sexual siempre engendra una nueva vida y, a la vez, que se deje de lado el ejercicio del derecho de salud reproductiva.
F?cil es advertir que, de recibir la v?a intentada, prohibir?amos nada m?s que por las dudas, por si acaso o porque tal vez ocurriere; se tratar?a de vedar un da?o hipot?tico, olvid?ndose tambi?n de otro derecho fundamental como es el derecho a la salud sexual. (Basterra, M.I. "Prohibici?n de la p?ldora del d?a despu?s; un lamentable retroceso del principio de Autonom?a Personal" en "Colecci?n de An?lisis Jurisprudencial" Bs.As. La Ley. 2202, p. 636 nota a fallo; Blanco, L.G. "Apostillas acerca de un f?rmaco cuestionado, de un caso carente de suficiente prueba y debate y de una sentencia inoperante" LL. 2002. C. p. 696, nota a fallo).

29.- No constituye un conflicto de derechos en el sub judice (derecho a la vida vs. derecho a la salud sexual), de manera que inmediatamente deba estarse por el primero de los mencionados. Es que a?n cuando consider?semos absoluto el valor vida, lo cierto es que ella debe existir en el seno materno, ya que de otro modo queda en pie el ejercicio de una actividad l?cita, como es la ingesta de un medicamento anticonceptivo. A esta altura, habr?a que preguntarse cu?l es el m?todo anticonceptivo que se autoriza, que no sea tildado jur?dica o ?ticamente por los apelantes de abortivo, luego que la mujer hubiere tenido relaciones sexuales con su pareja.

30.- Me pregunto si esta acci?n no contradice de alg?n modo y tal cual ha sido planteada con lo disciplinado por el art. 19 de la Constituci?n Nacional. Pareciera que la uni?n sexual por la uni?n sexual misma debiera ser desterrada, con lo que indudablemente se invade una ?rbita reservado al ser humano, donde el Estado debe estar ajeno. Reitero, no hay evidencias claras que el medicamento que gratuitamente reparte la accionada impida la anidaci?n, ya que esto ?ltimo podr?a suceder; en teor?a impide la nidaci?n del huevo en el ?tero; es posible, esto es, puede o no ocurrir que la nueva c?lula no pueda anidarse.

31.- Pero, a?n cuando no fuere as?, es decir, los apelantes tuvieren la raz?n porque todos los cient?ficos han acordado otorgarle a las pastillas anticonceptivas de emergencia esa cualidad, habr?a que sostener que todo coito tiene la habilidad de engendrar siempre un nuevo ser, lo cual es muy dif?cil de defender . Por lo general, "despu?s de un acto sexual ?nico que tenga lugar en la segunda o tercera semana de un ciclo menstrual se embarazan 8 de cada 100 mujeres" (Croxatto, H. B. "Nociones b?sicas sobre la generaci?n de un nuevo ser humano y sobre la p?ldora anticonceptiva de emergencia" en "Sociedad Chilena de reproducci?n y desarrollo", nota 6; en www.palomocillan.udec.cl/schrad/documentos).
Precisamente, este autor recuerda que cuando las mujeres utilizan pastillas de levonorgestrel dentro de las primeras 72 horas de haber mantenido una relaci?n sexual, se embaraza s?lo una, a?adiendo que el levonorgestrel previene s?lo el 85% de los embarazos. "Cuando ese medicamento se usa en las primeras 24 horas despu?s del coito, es casi 100% efectivo... pero si se usa a las 72 horas,la tasa de embarazos aumenta 10 veces. Por lo tanto, la eficacia de este m?doto es mayor mientras m?s pronto se use despu?s del coito, lo cual es dif?cil de conciliar con un mecanismo anticonceptivo posterior a la fecundaci?n" (Croxatto, H. ob. cit.). Tambi?n puede citarse al Dr. Luis T?vara Orozco, ex Presidente de la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecolog?a, quien enf?ticamente sostiene que: "Los investigadores y las instituciones cient?ficas m?s serias nos reportan que la p?ldora de emergencia impide o retrasa la ovulaci?n, interfiere con la capacitaci?n y la migraci?n de los espermatozoides. Si es que ha ocurrido la fecundaci?n, la p?ldora ya no act?a y resulta inocua para la mujer y para el embri?n. No existen pruebas de que la p?ldora de emergencia altere la implantaci?n o desprenda un embri?n que ya se ha implantado, por cuanto el componente progest?geno (levonorgestrel) tiene, por el contrario, un efecto protector sobre el embarazo. Por ello no se puede invocar cient?ficamente que la p?ldora es abortiva" (Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecolog?a, ISSN, versi?n electr?nica 1609-7246, publicado en: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/ginecologia/vol49_n1/anticoncepci?n.htm).

A lo expuesto, puede a?adirse que importantes tribunales de latinoam?rica han expresado similar opini?n. As? el Tribunal Constitucional del Per?, en el caso "Susana Ch?vez Alvarado y otras" (Exp. No.
7435-2006-PC/TC, Lima, Per?, 13 de noviembre del 2006, p. 6) lleg? a afirmar -sobre la base de informes t?cnicos oficiales- que "en el estado actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos". Id?ntico efecto para el medicamento en cuesti?n admiti?, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado de Colombia (Expediente 110010324000200200251 01, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, denunciante: Carlos Humberto G?mez Ar?mbula, http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=1).

Publicado por mario.web @ 10:32
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